Wer seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt und hierzu einen “Arbeitsvertrag” unterschreibt, kann in der Regel davon ausgehen, dass er ein Arbeitnehmer ist. Wahrscheinlicher ist der umgekehrte Fall, dass jemand Arbeitnehmer ist, aber vom „Arbeitgeber“ zum (Schein-) Selbständigen erklärt wird, da das für ihn lukrativer ist als ein Arbeitsverhältnis. Das dient der unzulässigen Umgehung der Vorschriften zur Abführung von Sozialversicherungsabgaben auf den Arbeitslohn. Daher kommt der Definition des Arbeitnehmerbegriffs erhebliche praktische Bedeutung zu.
Definition des Arbeitnehmers
Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben, z. B. „Dienstvertrag". Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend.
Privatrechtlicher Vertrag
Das Vertragsverhältnis muss privatrechtlicher Natur sein. Damit sind öffentlich-rechtliche Vetragsverhältnisse ausgeschlossen. Daher sind Beamte, Richter oder Soldaten kein Arbeitnehmer, da der Staat als ihr Dienstherr sie aufgrund eines hoheitlichen Rechtsverhältnisses anstellt. Der Staat kann aber privatrechtliche Verträge abschließen. Jemand der aufgrund so eines Vertrages tätig ist, wird als Angestellter des öffentlichen Dienstes bezeichnet.
Familienangehörige die im Rahmen familiärer Mehrarbeit tätig sind, sind keine Arbeitnehmer, sondern unterliegen den Regelungen des Familienrechts. Es können aber auch zwischen Familienmitgliedern Arbeitsverhältnisses begründet werden, soweit die Tätigkeit über das familiäre Maß hinaus geht und den Maßstäben genügt, die auch sonst an ein Arbeitsverhältnis gelegt werden.
Fremdbestimmtheit der Arbeitsleistung
Abgrenzungskriterium der Fremdbestimmtheit ist die Frage, ob der Betreffende eine im Voraus bestimmte Dienstleistung für einen anderen erbringt, beispielsweise ein Anwalt, der eine Rechtsberatung durchführt. In diesem Fall handelt es sich um fremdbestimmte Tätigkeit. Des Weiteren spricht für die Selbständigkeit des Dienstleistenden seine Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten. Wer zu Ausführung der betreffenden Tätigkeit die Möglichkeit hat sich Hilfskräften zu bedienen, ist regelmäßig als Selbständiger anzusehen. Ein Arbeitnehmer dagegen stellt die Gesamtheit seiner Arbeitskraft für eben nicht abgegrenzte Tätigkeiten zur Verfügung für eine bestimmte Zeit und zwar üblicherweise pro Monat.
Weisungsgebundenheit
Die Frage der Weisungsgebundenheit richtet sich nach § 106 GewO und betrifft Inhalt, Ort und Zeit der Dienstleistung.
Maßgeblich ist die Eingliederung in die betriebliche Organisation. Äußere Umstände wie ein "eigener" Schreibtisch, ein "eigenes" Büro, die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis oder ein "Dienstausweis" sind für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses für sich genommen nicht entscheidend. Und auch wenn die Parteien über lange Zeit zusammenarbeiteten, kann allein daraus keine persönliche Abhängigkeit des Dienstleistenden abgeleitet werden. Allein die wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen. Wer sich die Arbeitszeit im Wesentlichen frei einteilen kann, ist nicht weisungsgebunden. Auch wenn ein zeitlicher Rahmen vorgegeben ist, liegt keine zeitliche Weisungsgebundenheit vor, wenn frei darüber entschieden werden kann, wann konkret die Leistung innerhalb dieses Zeitrahmens erbracht wird. Besteht aber nicht mal die faktische Möglichkeit, für andere tätig zu sein, kann üblicherweise nicht von einer frei bestimmbaren Arbeitszeit ausgegangen werden.