Üblicherweise gibt es im Arbeitsvertrag eine Regelung zur Nebentätigkeit ("Nebenjob"). Sie kann dem Arbeitnehmer komplett untersagt oder unter Auflagen erlaubt sein. Eher unwahrscheinlich ist die vorbehaltlose Vereinbarung der Erlaubnis der Nebentätigkeit.
Zustimmung des Arbeitgebers
Ist im Arbeitsvertrag geregelt, dass eine Nebenbeschäftigung der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf, ist demnach nicht jede Nebentätigkeit verboten, sondern er hat lediglich zuvor die Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt berechtigt den Arbeitgeber nicht, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers zu erwarten ist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Ein Erlaubnisvorbehalt ist somit nicht mit einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen. Er dient nur dazu, dem Arbeitgeber bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine Interessen beeinträchtigt werden. Er verstößt deshalb nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, der auch die Freiheit schützt, eine nebenberuflicheTätigkeit zu ergreifen.
Disziplinarische Folgen der unerlaubten Nebentätigkeit
Verstößt der Arbeitnehmer gegen seine Verpflichtung zur Einholung der Genehmigung, so ist eine Abmahnung auch dann berechtigt, wenn er Anspruch auf deren Erteilung hat. Die mögliche Beschränkung der Freiheitsrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG hält sich in Grenzen. Im Ergebnis wird von dem Arbeitnehmer nur verlangt, vor Aufnahme einer Nebenbeschäftigung den Arbeitgeber zu unterrichten.
Auskunftsanspruch des Arbeitgebers
Soweit eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzen der Arbeitszeit nicht ausgeschlossen werden kann, hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer Anspruch auf Auskunft zur Nebentätigkeit und zwar über das „Ob“ und den Umfang einer Nebentätigkeit. Hierfür kommt es auf die Frage, ob die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, dessen vertragsgemäße Erfüllung zu einem Verstoß gegen das Arbeitszeitrecht führt, ganz oder teilweise nichtig ist, nicht an. Der Arbeitgeber muß unabhängig hiervon Sorge dafür tragen, daß die Vorschriften des ArbZG, die nicht nur dem Schutz des Beschäftigten, sondern auch dem Schutz der anderen Arbeitnehmer dienen, tatsächlich beachtet werden.
Die Regelungen zur Arbeitszeit setzen im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers und der Sicherheit am Arbeitsplatz gemäß § 1 Abs. 1 ArbZG der zulässigen Arbeitszeit Grenzen. Dabei sind nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ArbZG Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern zusammenzurechnen. Dass die höchstzulässige werktägliche Arbeitszeit des § 3 ArbZG und die Ruhezeiten des § 5 ArbZG eingehalten werden, ist vom Arbeitgeber als Adressat des Arbeitsschutzes zu überwachen. Wie sich aus den Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 22, 23 ArbZG ergibt, ist der Arbeitgeber für die Einhaltung des Arbeitszeitschutzes verantwortlich. Der Arbeitnehmer darf nur beschäftigt werden, wenn die Vorschriften des ArbZG eingehalten sind. Daraus folgt somit ein berechtigtes Interessean der Kenntnis von Nebenbeschäftigungen für den Arbeitgeber.
Nebentätigkeit bei Konkurrenz-Unternehmen
Dem Arbeitnehmer ist während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn keine entsprechenden individual- oder kollektivvertraglichen Regelungen bestehen. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Der Arbeitsvertrag schließt über den Geltungsbereich dieser Vorschrift hinaus aber ein Wettbewerbsverbot ein, das aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers folgt. Bei der Bestimmung der Reichweite des im laufenden Arbeitsverhältnis bestehenden Wettbewerbsverbots muss die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers stets Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt. Es spricht viel dafür, dass bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht erfasst werden, auch wenn es höchstrichterlich bislang nicht ausdrücklich entschieden wurde.