Rückkehranspruch in ein Arbeitsverhältnis - LAG Berlin-Brb 15 Sa 1464/14

23. Mar

2015

Die vorausgegange rechtskräftige Verurteilung des beklagten Arbeitgebers zur Abgabe eines Angebots auf Rückkehr ins Arbeitsverhältnis erachtete das Gerichtgemäß § 894 Abs. 1 ZPO als erteilte Willenserklärung, die auch vom Arbeitnehmer angenommen wurde. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber für die Vergangenheit in Annahmeverzug geraten ist, da der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft angeboten hat. Der Arbeitgeber hat daher über 100.000,00 € brutto Entgeltansprüche abzüglich Arbeitslosengeld zu zahlen.

Volltext des Urteils des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 04.02.2015 - 15 Sa 1464/14:

Leitsatz

1. Auf Basis eines eingeräumten Rückkehranspruchs kann rückwirkend ein Arbeitsverhältnis begründet werden, indem der Arbeitgeber ein Angebot abgibt, das der Arbeitnehmer annimmt.

2. Der Arbeitgeber gerät für die Vergangenheit jedenfalls dann in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft gem. § 295 ZPO rechtzeitig angeboten hatte.

3. Der Arbeitgeber gerät auch in Schuldnerverzug.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Juni 2014 - 6 Ca 11423/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Entgelt- oder Schadensersatzansprüche für die Zeit vom 1. August 2009 bis 28. Februar 2013, nachdem sie rückwirkend ein Arbeitsverhältnis begründet hatten, und über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger hinsichtlich einer betrieblichen Altersversorgung so zu stellen, als wären in dieser Zeit Beiträge gezahlt worden.

Zwischen den Parteien bestand ursprünglich von 1979 an bis zum 30. September 2004 ein Arbeitsverhältnis. Danach wechselte der Kläger unter Einräumung eines Rückkehrrechts (vgl. Seite 2 des Beklagtenschriftsatzes vom 21.10.2014) zur K. Deutschland GmbH und später zur K. D. Vertrieb und Service GmbH & Co. KG. Diese neue Arbeitgeberin kündigte mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2009.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 (Kopie Bl. 80 d. A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Berufung auf sein Rückkehrrecht auf, ihm bis zum 20. Januar 2009 mitzuteilen, an welchem Ort bzw. welcher Dienststelle er am 1. August 2009 seine Arbeit aufnehmen könne. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 (Kopie Bl. 81 d. A.) lehnte die Beklagte dies ab, da ein Rückkehrrecht nicht mehr bestehe. Im Februar 2009 erhob der Kläger unter der einleitenden Formulierung „wegen Feststellung und Weiterbeschäftigung“ Klage und begehrte die Verurteilung der Beklagte zur Abgabe eines auf die Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Vertragsangebotes. Mit gerichtlichem Beschluss vom 8. Juli 2009 einigte der Kläger sich mit der Vorarbeitgeberin auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2009 (Kopie Bl. 223 f. d. A.). Am 20. April 2012 verurteilte das Arbeitsgericht Berlin die Beklagte, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 gem. § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu unterbreiten, wonach für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen T. AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten. Mit Urteil vom 6. Dezember 2012 wies das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg die Berufung der Beklagten zurück. Der Beklagten wurde dieses Urteil am 3. Januar 2013 zugestellt. Unter dem 6. März 2013 reichte der Kläger verschiedene Unterlagen für die Begründung des Arbeitsverhältnisses ein. Mit Schreiben vom 27. Mai 2013 (Kopie Bl. 7 ff. d. A.) machte der Kläger Ansprüche für die Vergangenheit geltend. Mit einer undatierten Vereinbarung, die einen Eingangsstempel vom 14. August 2013 trägt, einigten sich die hiesigen Parteien und die K. D. Vertrieb und Service GmbH & Co. KG, dass die ursprüngliche Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ab dem 1. August 2009 mit schuldbefreiender Wirkung von der Beklagten übernommen wird (Kopie Bl. 128 d. A.).

Mit der am 7. August 2013 beim Arbeitsgericht Berlin eingereichten Klage macht der Kläger Ansprüche aus Annahmeverzug, hilfsweise auf Schadensersatz geltend. Dabei bezog er sich hinsichtlich der Höhe zuletzt auf die Anlage B1 (Bl. 90 d. A.) und begehrte zusätzlich die Zahlung einer monatlichen Funktionszulage in Höhe von 51,50 € brutto. Er hat die Ansicht vertreten, dass er, unabhängig von der Formulierung des Antrages, mit der im Februar 2009 erhobenen Klage immer ein endgültiges Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses begehrt hätte. Die Höhe der Altersversorgung berechne sich nach dem Tarifvertrag über eine betriebliche Altersversorgung bei der Deutschen T. AG (Kopie Bl. 110 ff. d. A.).

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 114.225,93 € brutto abzüglich 16.849,80 € Arbeitslosengeld zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2013 zu zahlen;

2.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn die Beklagte in der Zeit vom 1. August 2009 bis zum 28. Februar 2013 entsprechende Beiträge auf das auf seinen Namen lautende Konto mit der Nummer 597011096001 der betrieblichen Altersversorgung nach dem Kapitalkontenplan gezahlt hätte.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, dass Annahmeverzugsansprüche wegen des rückwirkenden zustande gekommenen Arbeitsvertrages nicht entstanden sein könnten. Schadensersatzansprüche seien ebenfalls nicht gegeben. Selbst wenn sie das vom Kläger begehrte Angebot zu einem früheren Zeitpunkt abgegeben hätte, hätte der Kläger dies noch annehmen müssen. Insofern fehle es an der haftungsausfüllenden Kausalität.

Mit Urteil vom 20. Juni 2014 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage mit Ausnahme eines Betrages für die Funktionszulage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass dem Kläger ein Schaden in Form des eingeklagten entgangenen Verdienstes entstanden sei, weil die Beklagte nicht rechtzeitig ein Vertragsangebot abgegeben habe. Es sei auch davon auszugehen, dass der Kläger dieses Angebot angenommen hätte, zumal er sich von August 2009 bis Juni 2010 durchgängig im Arbeitslosengeldbezug befand. Auch habe er sich nach der vergleichsweisen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der K. D. Vertriebs- und Service GmbH & Co. KG mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15. Juli 2009 das zur Durchsetzung des Rückkehrrechts geführte Verfahren wieder aufgenommen. Der Anspruch hinsichtlich des Feststellungsantrages ergebe sich unmittelbar aus der Vereinbarung vom 14. August 2013 oder jedenfalls aus §§ 280, 286, 249, 251 BGB.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Ansicht, dass sie spätestens ab 5. Februar 2013 mit Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts sich nicht mehr in Schuldnerverzug befunden haben könne. Einen evtl. Verzug habe sie auch nicht zu vertreten. Die Rechtslage hinsichtlich des Rückkehrrechts sei nicht nur ungeklärt gewesen, sondern zweifelhaft. Es fehle auch an einem zurechenbaren Schaden, denn der Kläger hätte in einem weiteren Schritt das entsprechende Angebot noch annehmen müssen. Dies wäre allenfalls dann anders zu bewerten, wenn der Kläger von sich aus ein Angebot abgegeben hätte, was sie hätte annehmen müssen. Das Arbeitsgericht habe in unzutreffender Weise angenommen, dass der Kläger ein rechtzeitig erfolgtes Angebot auch angenommen hätte. Dies könne nicht unterstellt werden, da sein Klageziel immer gewesen sei, sich die Annahme eines Angebots vorzubehalten. Der Kläger müsse sich auch die von K. D. erhaltenen Sozialplanansprüche anrechnen lassen. Jedenfalls seien Ansprüche aus dem Jahre 2009 mit dem 31. Dezember 2012 verjährt. Ansprüche aus Annahmeverzug kämen ebenfalls nicht in Betracht. Zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit sei der Kläger zur Arbeit verpflichtet gewesen, da bis März 2013 kein Arbeitsverhältnis existiert hatte. Eine rückwirkende Arbeitspflicht könne nicht angenommen werden. Daher scheide auch für die Vergangenheit eine Obliegenheitsverletzung aus. Ein evtl. Angebot des Klägers mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 sei nicht ordnungsgemäß, da es noch vor Begründung des Arbeitsverhältnisses abgegeben worden sei. Auch in der prozessualen Geltendmachung des Rückkehrrechts durch den Kläger sei kein ausreichendes Angebot zu erblicken, da er sich die Entscheidung darüber offen halten wollte, seine Arbeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen. Aus diesem Grunde sei der Kläger auch nicht leistungsbereit gewesen. Evtl. Ansprüche seien verjährt oder unterfielen der tariflichen Ausschlussfrist. Der Feststellungsantrag sei zu unbestimmt. Beiträge hätten jedenfalls deswegen nicht abgeführt werden müssen, weil dem Kläger keinerlei Vergütungsansprüche in der Vergangenheit zustünden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.06.2014, Az.: 6 Ca 11423/13, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Beklagte sich sowohl in Annahme- als auch in Schuldnerverzug befunden hätte. Er habe immer eine möglichst schnelle Rückkehr zur Beklagten gefordert. Insofern habe er nicht offenhalten wollen, ob er die Rückkehroption ausübe.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.

II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Beklagte verurteilt, an den Kläger 112.011,43 € brutto abzgl. 16.849,80 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen zu zahlen, und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Insofern war die Berufung zurückzuweisen. Der Anspruch auf Zahlung ergibt sich aus den Grundsätzen des Annahmeverzugs (1.), aber auch wegen des Schuldnerverzuges der Beklagten (2.). Da dem Kläger Entgeltansprüche zustehen, war der Feststellungsantrag ebenfalls begründet (3.).

1. Die Beklagte befand sich in der Zeit vom 1. August 2009 bis 28. Februar 2013 in Annahmeverzug (§§ 611, 615, 295 BGB), so dass dem Kläger trotz nicht erfolgter Arbeitsleistung die Vergütungsansprüche erhalten blieben.

1.1 Auf Basis eines eingeräumten Rückkehranspruchs kann rückwirkend ein Arbeitsverhältnis begründet werden, indem der Arbeitgeber ein Angebot abgibt, das der Arbeitnehmer annimmt.

Die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines entsprechenden Angebots war am 5. Februar 2013 rechtskräftig geworden. Damit galt diese Willenserklärung gem. § 894 Abs. 1 ZPO als erteilt. Dieses Angebot an der Kläger spätestens dadurch konkludent angenommen, dass er im März 2013 Unterlagen für die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses an die Beklagte übersandt hat.

Mit Inkrafttreten des § 311 a BGB (01.01.2002) ist es auch möglich, Arbeitsverträge für einen Zeitraum in der Vergangenheit abzuschließen, obwohl die Leistungserbringung wegen des Fixschuldcharakters der zu leistenden Arbeit nicht möglich ist (BAG 09.11.2006 – 2 AZR 509/05 – Rn. 68).

1.2 Trotz des Fixschuldcharakters der zu leistenden Arbeit wendet die Rechtsprechung nicht die Regelungen über die Unmöglichkeit, sondern die Kriterien des Annahmeverzuges an. Andernfalls bliebe für § 615 BGB kein Raum (MüKo-Henssler, 6. Aufl., § 615 BGB Rn. 3), da jeder Verzug zur Unmöglichkeit führt. Das Bundesarbeitsgericht löst diese Problematik nach der so genannten Abstrahierungsformel. Annahmeverzug im Sinne von § 615 BGB wird angenommen, wenn der Dienstberechtigte sich weigert, die Leistung zuzulassen. Unmöglichkeit liegt hingegen vor, wenn trotz Annahmebereitschaft des Dienstberechtigten die Leistung nicht erbracht werden kann (a. a. O. Rn. 4).

Die Arbeitsleistung durch den Kläger war in dem hier relevanten Zeitraum grundsätzlich möglich. Er war in seiner Leistungsfähigkeit nicht eingeschränkt. Insofern richten sich die Rechtsfolgen grundsätzlich nach § 615 BGB.

1.3 Die beklagte Arbeitgeberin gerät für die Vergangenheit jedenfalls dann in Annahmeverzug, wenn der klagenden Arbeitnehmer seine Arbeitskraft gem. § 295 BGB rechtzeitig angeboten hatte. Dies war hier der Fall.

Für die hiesigen Rückkehrfälle hat das BAG die Voraussetzungen für den Annahmeverzug nicht eindeutig festgelegt. Es hat nur klargestellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine Annahmeverzugsvergütung schuldet, „solange noch nicht feststeht“, ob der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages annimmt, dessen Abgabe durch die Rechtskraft einer Entscheidung hierüber fingiert wird (BAG 19.10.2011 – 7 AZR 33/11 – Rn. 79). Daraus lässt sich jedoch indirekt ableiten, dass auch in den Fällen, in denen zuerst der Arbeitgeber ein Angebot abgeben soll mit der Folge, dass der Arbeitnehmer noch entscheiden kann, ob er dieses Angebot annimmt (BAG 19.10.2011 – 7 AZR 672/10 – Rn. 17), Annahmeverzugslohnansprüche grundsätzlich möglich sind. Andernfalls hätte es nahe gelegen, dass das BAG derartige Ansprüche in dieser Konstellation generell abgelehnt hätte.

Tatsächlich hat das BAG bei einer wirksamen Vertragsänderung Annahmeverzugslohnansprüche zugesprochen (24.09.2003 – 5 AZR 282/02 – NZA 2003, 1332 zu II. 1. c d. Gr.). Das LAG Köln nimmt bei einem Rückkehrrecht zur hiesigen Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche in der Vergangenheit jedenfalls dann an, wenn die Angebotsabgabe durch den klagenden Arbeitnehmer erfolgte (02.12.2010 – 13 Sa 320/10 – Rn. 108).

Nach hiesiger Ansicht ist die Entscheidung des BAG vom 24. September 2003 auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar. Der Kläger hatte mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 die Beklagte aufgefordert, ihm ab dem 1. August 2009 einen Arbeitsplatz zuzuweisen. Das wörtliche Angebot des Klägers genügte, da die Beklagte die Annahme der Leistung mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 abgelehnt hatte. An der dort geäußerten Ansicht, dass ein Rückkehrrecht nicht bestehe, hielt sie bis zur Rechtskraft der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 5. Februar 2013 fest. Daher ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten (§§ 293, 295 BGB).

Soweit das Arbeitsgericht auf Seite 7 des angefochtenen Urteils der Ansicht ist, dass die hiesige Konstellation sich von der BAG-Entscheidung dadurch unterscheide, dass damals noch gar kein Vertragsverhältnis bestanden habe, ist dem nicht zu folgen. Allerdings hatte auch das BAG darauf hingewiesen, dass die rückwirkende Vertragsänderung sich in ihrer Problematik vom Fall einer rückwirkenden Neueinstellung unterscheide (BAG 24.09.2003 a. a. O. zu II 1 a, bb d. Gr.). Diese Einschätzung ist jedoch historisch zu verstehen. Weil § 311 a BGB damals noch nicht zur Anwendung kam, musste das BAG auch prüfen, ob die rückwirkende Vertragsänderung nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet war. Es hat dies in dem konkreten Fall verneint. Die Frage des Annahmeverzugs stellt sich hingegen in allgemeiner Form. Egal, ob die vereinbarte Rückwirkung sich nur auf eine Vertragsänderung oder auf eine Neubegründung des Arbeitsverhältnisses bezieht, ist die ursprünglich angebotene Arbeitsleistung durch Zeitablauf nicht mehr durchführbar. Auch in der Entscheidung des BAG hatte der Arbeitgeber zuerst ein Angebot abzugeben, das durch die entsprechende Verurteilung gem. § 894 I 1 ZPO fingiert wurde (BAG 24.09.2003 zu II 1 a d. Gr.).

Die Beklagte meint ferner, dass Ansprüche aus Annahme- und Schuldnerverzug nicht rückwirkend entstehen könnten. Sie begründet ihre Annahme damit, dass die Kommentierung zur Rückwirkung von Genehmigungen nach § 184 BGB dies für die Vergangenheit ausschließe (MüKo-Bayreuther § 184 BGB Rn. 13; Staudinger-Grunsky § 184 BGB Rn. 38). In dieser Allgemeinheit trifft dies aber nicht zu. Sowohl Schuldnerverzug (BGH NJW 2001, 365) als auch Annahmeverzug (BAG 24.09.2003 a. a. O.) werden auch rückwirkend angenommen.

Das wörtliche Angebot des Klägers mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 war auch ordnungsgemäß. Zwar erfolgte dies – worauf die Beklagte hinweist – vor Begründung des Arbeitsverhältnisses, aber erst zum Inkrafttreten des Arbeitsvertrages zum 1. August 2009. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten war der Kläger auch leistungsbereit. Dies ergibt sich zum einen aus seinem Schreiben vom 15. Dezember 2008. Das spätere Verhalten des Klägers steht dem nicht entgegen. Zwar spricht viel dafür, dass der Kläger sich die Annahme eines Angebotes der Beklagten in dem ab Februar 2009 eingeleiteten Verfahren vorbehalten hat, doch ist entscheidend, dass der Kläger tatsächlich dieses Angebot dann angenommen hat. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger sich zwischen Abgabe seines Schreibens vom 15. Dezember 2008 und der Vertragsannahme im Jahre 2013 anders entschieden hätte. Anfangs war er arbeitslos. Soweit er später ein Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen hatte, war er deutlich schlechter bezahlt. Auch das BAG hat in der Entscheidung vom 24. September 2003 der Form der Antragstellung zur Abgabe eines Vertragsangebotes durch den Arbeitgeber kein Hindernis gesehen, um Annahmeverzugslohnansprüche abzulehnen.

1.4 Der Anspruch des Klägers ist weder für das Jahr 2009 durch Verjährung, noch durch die in § 31 MTV der Deutschen T. AG geregelte Ausschlussfrist („sechs Monate nach Fälligkeit schriftlich“) untergegangen.

Nach § 894 Satz 1 ZPO galt das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung hierüber als abgegeben. Dies war der 5. Februar 2013. Seine Ansprüche hat der Kläger jedoch schon mit Schreiben vom 27. Mai 2013 geltend gemacht (Kopie Bl. 7 ff. d. A.). Die Klage wurde am 7. August 2013 anhängig gemacht. Dies ist ausreichend, zumal das BAG Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung jedenfalls solange ablehnt, bis der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages annimmt (19.10.2011 – 7 AZR 33/11 – Rn. 79).

1.5 Die Höhe des vom Arbeitsgericht Berlin zugesprochenen Betrages ist zutreffend.

Beide Parteien gehen davon aus, dass die in der Anlage B1 (Bl. 90 d. A.) angegebenen Beträge zutreffend sind. Danach stehen dem Kläger für die Zeit von August 2009 bis Februar 2013 insgesamt 154.885,67 € brutto zu. Hierauf lässt er sich zu Recht das Bruttoentgelt anrechnen, was er zwischen Juli 2010 und Februar 2013 erzielt hat (42.874,24 € brutto), so dass 112.011,43 € brutto verbleiben. Weiterhin zu Recht ist hiervon das Arbeitslosengeld in Höhe von 16.849,80 € (01.08.2009 – 30.06.2010) abzuziehen.

Weitere Abzüge sind nicht vorzunehmen. Soweit die Beklagte meint, der Kläger müsse sich die Beträge anrechnen lassen, die im Vergleich vom 8. Juli 2009 mit seinem Vorarbeitgeber vereinbart wurden, ist dies nicht nachvollziehbar. Dies wäre zum einen eine Abfindung in Höhe von 10.000,00 brutto und Ansprüche aus einem Sozialplan in Höhe von 33.185,04 € brutto. Diese Beträge hat der Kläger jedoch im Hinblick auf sein bis zum 31. Juli 2009 dauerndes Arbeitsverhältnis erhalten. Er hat sie nicht durch „anderweitige Verwendung seiner Dienste“ (§ 615 BGB) erworben.

2. Der Kläger kann die begehrte Vergütung auch als Schadensersatz wegen Schuldnerzuges verlangen (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB). Die Beklagte befand sich spätestens mit Klageerhebung im Februar 2009 in Verzug zur Abgabe eines entsprechenden Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages. Insofern soll hier offen bleiben, ob ein Schuldnerverzug vorher schon durch das klägerische Schreiben vom 15. Dezember 2008 ausgelöst worden ist.

Soweit die Beklagte meint, dass der Schuldnerverzug frühestens mit Rechtskraft des entsprechenden LAG-Urteils am 5. Februar 2013 hätte eintreten können, wird dem nicht gefolgt. Richtig ist allerdings, dass eine Willenserklärung nach § 894 ZPO erst dann als erteilt gilt, wenn das entsprechende Urteil rechtskräftig wird. Früher hat das BAG die Verweisung auf § 894 ZPO als treuwidrig angesehen (27.02.1997 – 2 AZR 160/96 – Rn. 37). In neueren Entscheidungen wird darauf abgestellt, dass nach materiellem Recht zu beurteilen sei, zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe eines Antrages wirkt (BAG 19.10.2011 – 7 AZR 672/10 – Rn. 26; 09.05.2006 – 9 AZR 278/05 – Rn. 37; LAG Hamm NZA-RR 2005, 405 Rn. 36; kritisch: Baumbach § 894 ZPO Rn. 17). Hat ein Arbeitgeber nach einer wirksamen Kündigung keinen Grund, dem Arbeitnehmer auf Basis eines Wiedereinstellungsanspruchs den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu verweigern, so ist er ab diesem Zeitpunkt verpflichtet, das Angebot des Arbeitnehmers anzunehmen und ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Unterlässt er dies, so ergeben sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Vorschriften (BAG 09.11.2006 – 2 AZR 509/05 – Rn. 69). Gleiches muss im Rahmen der Abgabe von Willenserklärungen zur Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses bei einem dem Arbeitnehmer zustehenden Rückkehrrechts gelten. Dem Kläger stand dieses Recht unstreitig zu. Insofern unterlag die Beklagte – wie in anderen Konstellationen (BAG 24.04.1996 – 7 AZR 428/95 – Rn. 24; 28.6.2000 – 7 AZR 904/98 – NZA 2000, 1097 zu II 2 d.Gr.) – einem Kontrahierungszwang. Sie war zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung verpflichtet. Die Wirkung der fingierten Willenserklärung war daher auf den Februar 2009 vorzuziehen. Dieses Ergebnis deckt sich mit früheren Entscheidungen des BAG, wonach ein Arbeitgeber bei Abgabe eines von ihm verlangten Angebots auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses dann in Schuldnerverzug gerät, wenn er den berechtigten Anspruch des Arbeitnehmers nicht sofort anerkennt und erfüllt (BAG 21.02.2002 – 2 AZR 749/00 – Rn. 62).

Die Beklagte hat den Verzug auch zu vertreten (§ 286 Abs. 4 BGB). Soweit die Beklagte darauf verweist, sie habe ihre Rechtsposition sorgfältig erwogen und sowohl das Arbeitsgericht Berlin als auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hätten durchgängig zu ihren Gunsten entschieden, reicht dies nicht aus. Muss ein Schuldner mit einer abweichenden Beurteilung durch das zuständige Gericht ernsthaft rechnen, handelt er nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich auch dann auf eigenes Risiko und damit schuldhaft, wenn er seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat (Baumbach § 276 BGB Rn. 22). Eine gefestigte Rechtsprechung gab es nicht (vgl. auch LAG Köln 02.12.2010 – 13 Sa 230/10). Insofern musste die Beklagte auch damit rechnen, dass ihr Rechtsstandpunkt beim Bundesarbeitsgericht nicht geteilt wurde.

Hinsichtlich der übrigen rechtlichen Einwendungen der Beklagten wird auf die Ausführungen zum Annahmeverzug verwiesen.

3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin auch dem Feststellungsantrag stattgegeben.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte diesen Anspruch bestreitet. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Formulierung „entsprechende Beiträge“ ist nicht zu unbestimmt. Zwar hatte der Kläger auf Seine 4 der Klageschrift die Fortführung seiner betrieblichen Altersversorgung „entsprechend seiner geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche“ begehrt, doch hat der Klägervertreter zu Protokoll in der Berufungsverhandlung klargestellt, dass jeweils das volle Gehalt des Klägers als Berechnungsgrundlage zu nehmen ist. Dies ist rechtlich auch zutreffend.

Gegen diesen Anspruch hat die Beklagte im Übrigen nur geltend gemacht, dass dem Kläger für die Vergangenheit Entgeltansprüche bis zum 28. Februar 2013 nicht zugestanden hätten, so dass auch keine Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung zu zahlen waren. Dies ist nach den obigen Ausführungen jedoch nicht zutreffend.

III. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Jedenfalls nach der Neuregelung des Schuldrechts im Jahre 2002 fehlt es an Entscheidungen des BAG zur genaueren Ausgestaltung des Annahme- und Schuldnerverzuges für den Fall, dass die Willenserklärung des Arbeitgebers auf Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsverhältnisses gem. § 894 ZPO fingiert wird.