Status als leitender Angestellter - LAG Berlin Brb 10 Sa 467/14

Das LAG Berlin - Brandenburg hat der Klage gegen die Kündigung einer Arbeitnehmerin stattgegeben, da die erforderliche Anhörung fehlerhaft war. Anders als der Arbeitgeber meinte, war sie kein leitender Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Deshalb hätte der im Betrieb der Beklagten gebildete Betriebsrat und nicht der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten beteiligt werden müssen.

Volltext des Urteils des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27.08.2014 - 10 Sa 467/14:

Leitsatz

Auf die Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG kommt es nur an, wenn bereits nach den Maßstäben des Absatz 3 vieles für die Annahme eines Status als leitende Angestellte spricht.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Januar 2014 - 24 Ca 5962/12 und 24 Ca 19088/12 - wird hinsichtlich der Ziffern I. bis IV. des Tenors des angefochtenen Urteils zurückgewiesen. Dabei erfolgt die Zurückweisung hinsichtlich des Tenors zu II. mit der Maßgabe, dass die Beklagte verurteilt wird, die Klägerin in der Position als Business Unit Lead Inflammation Care weiter zu beschäftigen.

II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Januar 2014 - 24 Ca 5962/12 und 24 Ca 19088/12 - hinsichtlich der Ziffer V. des Tenors (Zwischenzeugnis) abgeändert und die Klage abgewiesen.

III. Die Kosten der angefochtenen Entscheidung bleiben unverändert; die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

IV. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 119.383,61 EUR festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten – in dieser Berufungsinstanz - über eine betriebsbedingte Kündigung vom 23. März 2012, die Weiterbeschäftigung der Klägerin, verschiedene Vergütungsansprüche sowie ein Zwischenzeugnis und hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin ist 47 Jahre alt (…… 1966), verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Sie hat ein Studium der Medizin und eines der Betriebswirtschaft abgeschlossen und war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 28.6.2010/1.7.2010 (Bl. 16-24 d.A.) seit dem 1. September 2010 bei der Beklagten, einem Unternehmen der pharmazeutischen Industrie, als Mitarbeiterin in der Position des Business Unit Lead Inflammation Care in der Business Unit Specialty Care Germany am Standort Berlin mit einem Bruttomonatseinkommen von durchschnittlich 19.396,90 EUR (186.000,-- EUR Jahresbruttoeinkommen und 15% Bonus) beschäftigt. Neben dem Arbeitsvertrag hatte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23. Juni 2010 (Bl. 203-204 d.A.) die Übernahme des Schulgeldes für ihren Sohn zugesagt. In Ziffer 20 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart, dass Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrages der Schriftform bedürfen und dieses auch für die Änderung des Schriftformerfordernisses gelte.

Die Beklagte nimmt einmal jährlich eine Gehaltsüberprüfung und ggf. Anpassung der Gehälter zum 1. April eines Jahres vor. In 2012 wurde ein Budget von 3,5% der Gesamtgehaltssumme der außertariflichen und der leitenden Angestellten in den jeweiligen Bereichen zur Verfügung gestellt. Ausscheidende Mitarbeiter erhalten die Gehaltserhöhung nicht.

Mit Schreiben vom 23. März 2012 (Bl. 25-26 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich betriebsbedingt zum 30. September 2012.

Im September 2011 beschloss die Leitung des Konzerns, dem die Beklagte angehört, eine Neustrukturierung von Außen- und Innendienst. Dazu schlossen die Konzerngesellschaft (P. D. GmbH) sowie die Beklagte mit dem Standortbetriebsrat von Pfizer in Berlin unter dem 6. Dezember 2011 einen „Interessenausgleich Specialty Care, Primary Care, Development Operations, Regulatory Affairs und HR - Innendienst“ (Bl. 68-89 d.A.). Daneben schloss die Beklagte allein mit dem Standortbetriebsrat von P. in Berlin einen „Interessenausgleich Primary Care – Aussendienst“ (Bl. 90-97 d.A.).

Nach Ziffer 2.1 des Innendienst-Interessenausgleichs sollte in der Business Unit Specialty Care – insbesondere aufgrund des Auslaufens des Patentschutzes verschiedener Produkte – eine Konzentration auf Kernprodukte und Kernkompetenzen erfolgen. Es wurden die Schließung und Verkleinerung von Teilbereichen (Schließung des Bereiches Zentrales Nervensystem (ZNS)) geplant.

Bis zur Betriebsänderung war die Business Unit Specialty Care ausweislich der Anlage 2.2 des Interessenausgleichs (Bl. 74 d.A.) in vier Geschäftsbereiche unterteilt, nämlich

•Klinik- und Impfstoffgeschäft (Hospital Care und Vaccine)

•Rheumatologische Erkrankungen (Inflammation Care)

•Spezielle Pflege (Special Care) (Augen- und Wachstumsheilkunde sowie Zentrales Nervensystem)

•Seltene Krankheiten (Rare Diseases)

Daneben gab es einen Bereich zur Verhandlung von Preismodell- und Großkundenverträgen (Commercial Operations).

Zusätzlich wurde geplant, zum 1. Februar 2012 in der Business Unit Specialty Care zentrale europäische Marketingteams außerhalb der Beklagten zu etablieren, mit entsprechenden Änderungen der Berichtslinien und nachfolgenden Personalanpassungen. Aufgrund dieser Maßnahmen sollten die Positionen von zwei der vier Geschäftsbereichsleiter (Business Unit Lead) entfallen. Der Bereich Inflammation Care, dem die Klägerin vorstand, war nach dem Interessenausgleich unmittelbar nicht betroffen.

Nach der Zielplanung entsprechend Anlage 2.4 zum Innendienst-Interessenausgleich sollte der Bereich Seltene Krankheiten komplett und im Bereich Special Care der eigene Marketingbereich entfallen. Lediglich der Bereich Impfstoffe (Vaccines) und Rheumatologische Erkrankungen (Inflammation Care) sollten der vorherigen Struktur vergleichbar fortgeführt werden. In der Business Unit Specialty Care führten diese Maßnahmen zu einer Personalreduzierung von 398 auf 317 Beschäftigte. Weitere Veränderungen gab es in anderen Bereichen mit weiterem Personalabbau um 458 Beschäftigte.

Bis zu den Veränderungen gab es in den vier Geschäftsbereichen ebensoviele Geschäftsbereichsleiter (Leads) Dem Bereich Hospital Care stand Dr. M. H. vor, dem Bereich Inflammation Care die Klägerin, dem Bereich Special Care Dr. M. B. und dem Bereich Rare Diseases Dr. K. G.. Der Bereich Commercial Operations war inhaltlich mit den operativen Geschäftsbereichen nicht vergleichbar.

Nachdem Dr. B. einvernehmlich eine andere Aufgabe - im Außendienst – übernommen hatte, war entsprechend dem Interessenausgleich noch eine Stelle der Geschäftsbereichsleiter abzubauen. Dabei verglich die Beklagte die drei verbleibenden Leiter der operativen Bereiche.

NameAlter BetriebszugehörigkeitUnterhaltsverpflichtung

Dr. H.4815,5 Jahrekeine Kinder

Dr. B.451,5 Jahre 1 Kind

Dr. G. 4212 Jahre 3 Kinder

Nach einer Betriebsvereinbarung „Auswahlrichtlinie“ erreichten Herr Dr. H. 79 Punkte, die Klägerin 53 Punkte und Herr Dr. G. 81 Punkte.

Am 13. September 2011 informierte die Beklagte den bei ihr gebildeten Wirtschaftsausschuss sowie den Betriebsrat und den Sprecherausschuss der Leitenden Angestellten über die geplanten Maßnahmen. Die folgenden Verhandlungen führten zu den Interessenausgleichen vom 6. Dezember 2011.

Unter dem 5. März 2012 (Bl. 98 d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Sprecherausschuss der Leitenden Angestellten zu einer beabsichtigten fristgerechten Kündigung der Klägerin zum 30. September 2012 an. Als Arbeitsplatz war „Lead Inflammation Care“, als Abteilung „Specialty“ und als Eingruppierung „AT“ angegeben. Zum Kündigungsgrund führte die Beklagte nur aus:

„Operation Excellence – Umstrukturierung der Business Unit Specialty Care (siehe Interessenausgleich vom 06.12.2011)“.

Am 6. März 2012 stimmte der Sprecherausschuss der vorgesehenen Kündigung der Klägerin zu.

Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat wurde zu der geplanten Kündigung der Klägerin nicht beteiligt.

Das Schulgeld zahlte die Beklagte nur anteilig bis zur geplanten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin am 30. September 2012.

Die Klägerin hält die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt. Sie geht davon aus, dass sie keine leitende Angestellte sei und deshalb nicht der Sprecherausschuss, sondern der Betriebsrat vor der Kündigung hätte beteiligt werden müssen. Aber selbst wenn sie leitende Angestellte sei, sei der Sprecherausschuss unzureichend informiert worden. Denn es sei lediglich pauschal auf den Interessenausgleich verwiesen worden, ohne die konkrete Kündigung der Klägerin, die sich gar nicht unmittelbar aus dem Interessenausgleich ergebe, zu begründen. Bei der Beklagten gebe es zahlreiche freie Stellen, auf denen die Klägerin beschäftigt werden könne (Bl. 119-120 d.A. iVm Bl. 193-202 d.A. und Bl. 227-232 d.A.). Andere Stellen im Innendienst seien ab Januar 2012, teilweise durch Entfristungen, besetzt worden (Bl. 120 d.A.).

Die Beklagte meint, dass die Klägerin leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG sei. Bis zu einem Auflösungsantrag seitens der Beklagten in diesem Rechtsstreit am 13. Dezember 2012 sei das auch zwischen den Parteien unstreitig gewesen. Die von der Klägerin benannten freien Stellen seien nicht mit der Position der Klägerin vergleichbar. Sie seien auch durch andere von Entlassung bedrohte Beschäftigte besetzt worden. Auch Arbeitnehmer, die bereits einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen gehabt hätten, hätten sich noch darauf bewerben können. Der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten sei ordnungsgemäß beteiligt worden, denn ansonsten hätte er sicher der Kündigung nicht zugestimmt.

Die Zahlungsansprüche seien vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängig und die Gehaltserhöhung von 3,5% könne die Klägerin nicht beanspruchen, weil es bei der Beklagten üblich sei solche auch als Ansporn für die Zukunft zu gewähren, was bei der Klägerin aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfolgen könne. Entsprechend seien alle 480 ausscheidenden Beschäftigten behandelt worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Dabei hat es die Kündigung für unwirksam erachtet, weil entweder der Sprecherausschuss unzureichend über die Gründe für die Kündigung der Klägerin informiert worden sei oder die Klägerin keine leitende Angestellte sei und deshalb die Betriebsratsanhörung fehlerhaft unterlassen worden sei. Dem Auflösungsantrag sei nicht stattgegeben worden, weil dieses eine Unwirksamkeit der Kündigung allein wegen Sozialwidrigkeit voraussetze. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Da das Arbeitsverhältnis nicht zum 30. September 2012 beendet worden sei, könne die Klägerin auch die Gehaltserhöhung und das Schulgeld beanspruchen. Ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin sei weder vorgetragen noch ersichtlich.

Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 6. Februar 2014 zugestellte Urteil legten diese am 3. März 2014 Berufung ein und begründeten diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 2. Mai 2014.

Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass das Zwischenzeugnis der Klägerin bereits unter dem 30. November 2013 erteilt worden sei. Die Zahlungsansprüche würden von dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängen, der Auflösungsantrag würde weiter verfolgt, da die bisherige Rechtsprechung, dass einem solchen nur bei Vorliegen einer ausschließlich sozialwidrigen Kündigung entsprochen werden könne, nicht sachgerecht sei.

Die Klägerin sei leitende Angestellte sowohl im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes wie auch im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Die Klägerin habe in ihrem Verantwortungsbereich unternehmerische Aufgaben mit erheblichem Entscheidungsspielraum wahrgenommen. Als Geschäftsbereichsleiterin Inflammation Care, dem mit Abstand wichtigsten Unternehmensbereich des pharmazeutischen Geschäftes der Beklagten in Deutschland, habe die Klägerin ein Umsatzvolumen von über 320 Mio. EUR und damit 2012 mehr als 25% des Gesamtumsatzes verantwortet und sei direkt einem Geschäftsführer unterstellt gewesen. Neben den Innendienstbereichen Marketing, Assistenz und Verkaufsleiter habe die Klägerin auch den gesamten Außendienst (Regionalleiter und Mitarbeiter, also drei weitere Hierarchie-Ebenen verantwortet. Ca. 75 Personen hätten direkt oder indirekt an die Klägerin berichtet. Ihre finanzielle Genehmigungsvollmacht habe sich bis ca. 365.000 EUR erstreckt. Dabei habe die Klägerin Aufgaben mit Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens in Deutschland wahrgenommen. Die dafür notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen beschreibe das Rollenprofil Lead Inflammation Care vom Oktober 2001 (Bl. 460-464 d.A.), auf dessen Basis die Klägerin angestellt worden sei.

Die Klägerin sei zur selbständigen Einstellung und Entlassung berechtigt gewesen, die zweite Unterschrift der Personalabteilung sei allein aus Gründen der Kenntnisnahme durch diesen verwaltenden Bereich erfolgt. Tatsächlich seien in der kurzen Zeit der Beschäftigung der Klägerin in ihrem Bereich mit einer Entlassung, einer Versetzung und einer Einstellung (Bl. 411-412 d.A.) nur wenige Personalentscheidungen zu treffen gewesen. Ihr sei zwar keine Prokura übertragen worden, aber ihre Genehmigungsvollmacht habe der einer Prokuristin entsprochen.

Auch die Teilnahme an den Wahlen zum Sprecherausschuss für die leitenden Angestellten und ihre Gehaltshöhe würden nach § 5 Abs. 4 BetrVG indiziell für die Eigenschaft als leitende Angestellte sprechen.

Da die Klägerin leitende Angestellte gewesen sei, sei auch der Sprecherausschuss zu beteiligen gewesen. Dessen Beteiligung sei entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts ordnungsgemäß erfolgt. In der Informationsveranstaltung am 13. September 2011 sei der Wirtschaftsausschuss, bestehend aus Betriebsrat und Sprecherausschuss, dieser vertreten durch den seinerzeitigen Vorsitzenden A. H. über den geplanten Stellenabbau informiert worden. In den dann folgenden Wochen habe es mehrere Informationssitzungen gegeben, um im Anschluss die kollektiven Interessenausgleiche und Sozialpläne zu vereinbaren. Der Wirtschaftsausschuss habe ein Verhandlungsteam benannt (Bl. 423 d.A.). Dabei sei man übereingekommen, dass der Sprecherausschuss sich nicht aktiv beteiligen werde, sondern während des gesamten Verhandlungszeitraums zum Interessenausgleich und Sozialplan vom Verhandlungsteam über den Fortgang der Verhandlungen informiert werde. Das habe der Betriebsrat dann auch gegenüber dem Vorsitzenden des Sprecherausschusses und dem Sprecherausschuss getan.

Weitere Unterlagen einer Präsentation vom 27. September 2011 mit Datum 14. September 2011 (Anlage 4) seien der Verhandlungsgruppe und damit dem Sprecherausschussvorsitzenden am 28. September 2011 als DVD zur Verfügung gestellt worden (Bl. 466-472 d.A.). In einer Verhandlungsrunde am 2./3. November 2011 sei eine Personalliste übergeben worden (Bl. 473 d.A.), in der die Klägerin sowie die Herren Dr. H. und Dr. G. mit „tbd“ (to be defined) aufgeführt gewesen seien. Der Vorsitzende des Sprecherausschusses sei vom Verhandlungsteam über diese Verhandlungen unter Weitergabe der Unterlagen zeitnah unterrichtet worden.

Am 9. Januar 2012 sei zwischen dem Personalleiter der Beklagten und dem Vorsitzenden des Sprecherausschusses eine bereits am 14. Dezember 2011 vorformulierte Vereinbarung zum Sozialplan für leitende Angestellte beschlossen worden. Dabei sei auch eine detaillierte Erläuterung und Beschreibung aller geplanten Umsetzungsmaßnahmen und insbesondere auch der potenziellen Implikationen für leitende Angestellte erfolgt. Dabei sei man davon ausgegangen, dass durch die Weiterbeschäftigung eines Geschäftsbereichsleiters im Konzern die Klägerin nicht von Kündigung betroffen sei. Nachdem sich diese Option aber zerschlagen habe, habe der Personalleiter der Beklagten den Vorsitzenden des Sprecherausschusses am 12. Januar 2012 darüber unterrichtet und mitgeteilt, dass man nach Analyse der Sozialdaten nun entschieden habe, sich von der Klägerin zu trennen. Auch die Klägerin sei in einem Gespräch am 12. Januar 2012 von ihrem Vorgesetzten und dem Personalleiter unter Anbieten eines Aufhebungsvertrages und einer Freistellung über diesen Entschluss unterrichtet. Der Vorsitzende des Sprecherausschusses sei am 13. Januar 2012 über das Gespräch mit der Klägerin unterrichtet worden.

Damit seien dem Sprecherausschuss die organisatorischen Veränderungen und der Stellenabbau jederzeit ausführlich und hinreichend mitgeteilt worden. Am 9. Januar 2012 sei klar gewesen, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nur in Betracht komme, wenn ein anderer Geschäftsbereichsleiter eine anderweitige Beschäftigung finde. Aufgrund der laufenden Informationen durch den Betriebsratsvorsitzenden sowie das Gespräch am 9. Januar 2012 mit dem Personalleiter sei im Formblatt zur Anhörung der Verweis auf den Interessenausgleich ausreichend gewesen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Januar 2014 – 24 Ca 5962/12 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise

das Arbeitsverhältnis der Klägerin gemäß §§ 9,14 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin entgegnet, dass sie keine leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Auch für den Fall, dass die Klägerin leitende Angestellte sei, sei der Sprecherausschuss aber nicht hinreichend angehört worden. Mit Information an den Wirtschaftsausschuss sei hinsichtlich der Kündigung der Klägerin jedenfalls das falsche Gremium beteiligt worden. Es werde aber auch bestritten, dass das Verhandlungsteam sich auf eine Information des Sprecherausschusses über den Fortgang der Verhandlungen verständigt habe. Auch dass dieses tatsächlich erfolgt sei, werde mit Nichtwissen bestritten, einschließlich der jeweils behaupteten Informationen und der DVD mit Informationen. Der Sprecherausschuss sei vielleicht über die Maßnahmen an sich, nicht aber über die personelle Einzelmaßnahme gegenüber der Klägerin informiert worden.

Die Klägerin sei aber auch keine leitende Angestellte. Eine finanzielle Genehmigungsvollmacht habe sie nur intern innerhalb der Kostenstelle, nicht jedoch im Außenverhältnis besessen. Die Klägerin sei auch nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung befugt gewesen. Entsprechende Befugnisse seien ihr weder mündlich noch schriftlich von der Beklagten eingeräumt worden. In der Zeit ihrer Beschäftigung seien 14 Personen in ihrem Bereich eingestellt worden, jedoch jeweils vom Vorgesetzten der Klägerin Herrn Dr. R.. Die Klägerin habe auch keine bedeutenden unternehmerischen Aufgaben im Sinne des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG wahrgenommen. Das Rollenprofil vom Oktober 2001 beinhalte entsprechendes nicht und dessen Inhalt sei auch nicht Schwerpunkt der Aufgabe der Klägerin gewesen. Die Kriterien des § 5 Abs. 4 BetrVG seien lediglich für den Zweifelsfall als maßgeblich vorgesehen, den es hier nicht gebe. Die Klägerin sei eindeutig keine leitende Angestellte.

Die Stelle der Klägerin sei nicht weggefallen. Die Beklagte habe trotz zahlreicher anderer Beschäftigungsmöglichkeiten auch keine milderen Maßnahmen als die Beendigungskündigung versucht. Der Auflösungsantrag beinhalte keine Begründung und die Kündigung sei auch nicht allein sozialwidrig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in diesem Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 2. Mai 2014, ihren Schriftsatz vom 6. August 2014 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 15. Juli 2014 und das Sitzungsprotokoll vom 14. August 2014 Bezug genommen.

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis erneut zum 31.12.2014 gekündigt, wogegen sich die Klägerin im Verfahren 57 Ca 10026/14 vor dem Arbeitsgericht Berlin wendet. Die Klägerin betreibt eine sofortige Beschwerde gegen die Unterlassung der Festsetzung eines Zwangsgeldes im Verfahren 10 Ta 1497/14 vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. Die Beklagte betreibt eine Zwangsvollstreckungsgegenklage, soweit sie bislang zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt worden ist im Verfahren 24 Ca 9113/14 vor dem Arbeitsgericht Berlin.

Entscheidungsgründe

I. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.

II. Die zulässige Berufung ist allerdings weitgehend unbegründet, da die Klägerin keine leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist und deshalb der im Betrieb der Beklagten gebildete Betriebsrat und nicht der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten hätte beteiligt werden müssen.

1. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist leitende Angestellte, wer sowohl nach dem Arbeitsvertrag und zusätzlich nach ihrer Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern berechtigt ist.

Die Beklagte behauptet in der Berufungsbegründung auf Seite 5 zwar, dass die Klägerin zur Vornahme selbständiger Einstellungen und Entlassungen berechtigt gewesen sei und sie diese Berechtigung im Rahmen der Möglichkeiten in dem relativ kurz andauernden Arbeitsverhältnis auch wahrgenommen habe. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag enthält eine entsprechende Befugnis aber nicht. Auch eine entsprechende Nebenabrede hat die Beklagte nicht vorgetragen. Deshalb kann dahinstehen, ob die Klägerin tatsächlich für ihre Business Unit selbständig Beschäftigte eingestellt und entlassen hat. Denn selbst wenn sie entsprechendes veranlasst haben sollte, wäre dieses nur nach Dienststellung, nicht jedoch nach Dienstvertrag erfolgt. Deshalb ist die Klägerin keine leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG.

2. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist leitende Angestellte, wer Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist. Unstreitig besaß die Klägerin weder eine Generalvollmacht oder Prokura. Auch wenn die Beklagte vorgetragen hat, dass die Befugnisse der Klägerin einer Prokura vergleichbar gewesen seien, verlangt auch § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, dass diese nicht nur materiell, sondern auch formell besteht. Da dieses nicht der Fall war, ist die Klägerin keine leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG.

3. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist leitende Angestellte, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrung und Kenntnisse voraussetzt. Hinzu kommt nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG, dass die leitende Angestellte dabei entweder die Entscheidung im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.

Um eine solche unternehmerischen (Teil-) Aufgabe annehmen zu können, muss dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener, erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung stehen, das heißt er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung im Rahmen seines Tätigkeitsbereiches versehen sein und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben.

Der Arbeitsvertrag der Klägerin enthält abgesehen von der Positionsbeschreibung in Ziffer 1 „Business Unit Lead Inflammation Care“ keine nähere Aufgabenbeschreibung, welche Rechte und Pflichten mit dieser Position verbunden sind. Selbst wenn man trotz des fehlenden Verweises auf das Lead Inflammation Care Profil vom Oktober 2001 im Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2010 und trotz des dort in Ziffer 20 vereinbarten Schriftformerfordernisses unterstellt, dass das Stellenprofil dennoch Vertragsbestanteil geworden sei, ist nicht ersichtlich dass damit die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erfüllt sind.

Das Stellenprofil gliedert sich in die Bereiche Finanzmanagement des Geschäftsbereiches, Unternehmensplanung, Mitarbeiterentwicklung, interne und externe Beziehungen, Informationsmanagement und Unternehmensentwicklung.

3.1 Der Bereich des „Finanzmanagements“ mit dem Ziel der Generierung von Umsätzen ist lediglich für den Bestand, nicht jedoch für die Entwicklung des Unternehmens wesentlich. Zwar sind bestimmte Umsatzgrößen sicherlich Voraussetzung für eine Entwicklung des Unternehmens, allein aus einer guten Finanzentwicklung heraus entwickelt sich ein Unternehmen jedoch nicht.

3.2 Die Bereiche Mitarbeiterentwicklung, interne und externe Beziehungen sowie Informationsmanagement sind zwar Aspekte modernen Managements und sichern in gewissem Maße den Bestand eines Unternehmens. Sie können auch Basis für die Entwicklung eines Unternehmens sein. Allerdings führen diese ohne weitere Maßnahmen noch nicht zu einer Unternehmensentwicklung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

3.3 Für die Entwicklung des Unternehmens im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG sind die Bereiche der „Unternehmensplanung“ und der Bereich „Unternehmensentwicklung“ relevant.

In den zur Unternehmensplanung in dem Stellenprofil verfassten Leistungsmaßstäben ist jedoch ausdrücklich angegeben, dass strategische und operative Planungen mit der regionalen und lokalen Führungsebene hinsichtlich Image, Strategie, Positionierung der Marke etc. konform gehen müssten und diese Pläne von der Zentrale in Europa und NY zu genehmigen seien. Damit trifft nicht die Klägerin die Entscheidungen, sondern sie bereitet diese lediglich für die Zentrale in Europa und NY vor. Aber auch bei der entsprechenden Vorbereitung der Planungen ist die Klägerin nicht weisungsfrei. Sie ist ausdrücklich an Vorgaben der regionalen und lokalen Führungsebene gebunden.

Gleiches gilt für den Bereich der Unternehmensentwicklung gemäß dem Stellenprofil. Denn dort ist bei den Leistungsmaßstäben ausdrücklich festgelegt, dass die Klägerin lediglich innerhalb des Portfolios Optimierungsplanungen in die Verkaufs- und Marketingpläne integrieren dürfe. Damit ist aber nicht die Unternehmensentwicklung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG betroffen, sondern lediglich der Bestand des Unternehmens. Soweit es um eine Entwicklung des Unternehmens geht, sieht das Stellenprofil ausdrücklich eine Anfrage an und eine Genehmigung durch die Europazentrale vor. Damit trifft auch hier nicht die Klägerin die Entscheidungen, sondern sie bereitet diese lediglich für die Europazentrale der Beklagten vor.

Da die Klägerin danach die Entscheidungen nicht selbst treffen durfte, könnte sie nur dann als leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG angesehen werden, wenn sie kraft einer Schlüsselposition Voraussetzungen schaffen würde, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Dass die Klägerin eine solche Schlüsselposition innegehabt hätte, ergibt sich schon nicht zwingend aus dem Stellenprofil. Jedenfalls hat die Beklagte trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts vor der Berufungsverhandlung aber keinerlei konkrete Tatsachen vorgetragen, welche derartigen Unternehmensplanungen die Klägerin in den 2 Jahren ihrer Beschäftigung bis zur Kündigung tatsächlich vorgenommen hat. Erst recht hat sie keine Tatsachen vorgetragen, dass die Klägerin entsprechendes regelmäßig gemacht hätte. Somit ist die Klägerin auch keine leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

3.4 Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auf die Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG nicht an. Denn nach dieser Vorschrift gibt es lediglich einige Hilfstatsachen, die zur Bestimmung des Status einer Angestellten herangezogen werden können, wenn vieles für die Annahme eines Status als leitende Angestellte spricht, aber dennoch gewisse Zweifel verbleiben. Da nach dem Vorbingen der Beklagten die Klägerin aber keine eigenen Entscheidungen zur Unternehmensentwicklung treffen durfte und die Klägerin – jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten - weder einmalig noch regelmäßig Vorlagen für die Europazentrale oder die Zentrale in NY erarbeitet hat, die inhaltlich für die Entwicklung des Unternehmens der Beklagten bedeutsam waren und an denen die Genehmiger nicht vorbeigehen konnten, hatte die Kammer keinerlei Zweifel, dass die Klägerin keine leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist. Deshalb waren die Kriterien des § 5 Abs. 4 BetrVG zur Beurteilung des Status der Klägerin nicht mehr heranzuziehen.

4. Da die Klägerin keine leitende Angestellte im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes war, hätte die Beklagte den in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat vor der Kündigung der Klägerin hören müssen. Dieses ist unstreitig nicht geschehen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

5. Damit fiel der Auflösungsantrag der Beklagten als Hilfsantrag zur Entscheidung an. Diesem war jedoch nicht zu entsprechen, da die Beklagte keinerlei Tatsachen vorgetragen hat, das Gründe ersichtlich wären, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr möglich wäre. Zwar bedarf der Auflösungsantrag bei einem Arbeitsverhältnis mit einem leitenden Angestellten nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG keiner Begründung. Die Anforderungen an die Feststellung eines Status als leitende Angestellte im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG sind andere als die nach § 5 Abs. 3 BetrVG. Es kann jedoch dahinstehen, ob die Klägerin eine einer Geschäftsführerin oder Betriebsleiterin vergleichbare Stellung mit der Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern bei der Beklagten innehatte. Denn bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass aufgrund der Vorgaben des Gesetzgebers in § 13 Abs. 3 KSchG Voraussetzung für einen Auflösungsantrag auch einer leitenden Angestellten im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG ist, dass die Kündigung allein wegen Sozialwidrigkeit unwirksam ist. Denn der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, in dem auch der Auflösungsantrag enthalten ist, findet keine Anwendung auf eine Kündigung, die aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 KSchG bezeichneten Gründen unwirksam ist. Diese gesetzgeberische Vorgabe ist zu beachten. Die dagegen in der Berufungsbegründung vorgebrachten Gründe überzeugen nicht. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass es der Arbeitnehmer grundsätzlich in der Hand hat, den formellen Weg zu einem Auflösungsantrag zu eröffnen, indem er sich auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung beruft. Allerdings übersieht die beklagte, dass sie es in der Hand hat, eine Kündigung gesetzmäßig zu behandeln und zu begründen, so dass es zur Feststellung der Sozialwidrigkeit oder anderer Unwirksamkeitsgründe gar nicht kommen kann.

Unabhängig davon ist die Klägerin aber auch keine leitende Angestellte im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG. Eine Arbeitnehmerin ist keine „ähnlicher leitende Angestellte" im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG, wenn ihr nur intern, nicht aber auch im Außenverhältnis eine selbständige Entlassungsbefugnis zusteht. Gleiches gilt, wenn die Arbeitnehmer nicht zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist oder wenn die Ausübung einer derartigen Befugnis keinen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausmacht und somit ihre Stellung nicht prägt (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99). Nach dem Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin zwar eine Einstellung und eine Entlassung vorgenommen, dass derartige aufgaben ihrer Tätigkeit aber das Gepräge gaben, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Ganz im Gegenteil enthält weder der Arbeitsvertrag noch das Stellenprofil für die Stelle der Klägerin irgendwelche Festlegungen oder auch nur Anhaltspunkte, dass die Einstellung oder Entlassung von Mitarbeitern eine wesentliche Rolle bei der Tätigkeit der Klägerin sei.

Da die Klägerin keine leitende Angestellte im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG war und die Kündigung wegen unterlassener Beteiligung des Betriebsrates unwirksam war, war der Auflösungsantrag zurückzuweisen.

6. Die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Zwischenzeugnis war erfolgreich, weil der Anspruch der Klägerin insoweit erfüllt ist.

7. Der Tenor des Arbeitsgerichts hinsichtlich der vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin war klarzustellen, da er in erster Instanz offenbar unrichtig in das angefochtene Urteil aufgenommen worden war.

Nach Ziffer 2 des Tenors des Urteils vom 30. Januar 2014 ist die Klägerin „zu unveränderten Bedingungen“ und zwar konkret „in der Position als Business Unit Inflammation Care“ zu beschäftigen. Diese Position bezeichnet jedoch unstreitig keine Tätigkeit, sondern lediglich eine Organisationseinheit. Dabei handelt es sich um eine offensichtliche Unrichtigkeit des Urteils, da die Klägerin ausweislich Ziffer 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages als „Lead“ dieser Business Unit beschäftigt werden sollte, die Klägerin dieses erstinstanzlich auch im Schriftsatz vom 7. November 2012 im Antrag zu III. so beantragt hat und dieser Schriftsatz ausweislich des Protokolls des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Januar 2014 auch bei der Antragstellung in Bezug genommen worden ist. Auch den Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Januar 2014 kann nicht entnommen werden, dass das Arbeitsgericht an dieser Stelle etwas anders entscheiden wollte als beantragt.

III. Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Soweit sie mit dem Zwischenzeugnis obsiegt hatte, war das Obsiegen verhältnismäßig gering, für die erste Instanz hatte es die Beklagte versäumt, die Überlassung des Zwischenzeugnisses an die Klägerin dem Gericht mitzuteilen.

Die Zulassung der Revision kam gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht in Betracht. Es handelt sich um eine am Einzelfall orientierte Entscheidung ohne grundsätzliche rechtliche Bedeutung. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.